原標(biāo)題：刷單炒信行為系典型法定犯

　　如果被告人將涉及“炒信”的虛假信息發(fā)布在淘寶網(wǎng)上,其行為是符合“或者明知是虛假信息,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場秩序”規(guī)定的

　　據(jù)媒體報道,6月20日上午全國“刷單炒信入刑第一案”在浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院公開宣判,刷單組織者李某某被一審法院以非法經(jīng)營罪判決有期徒刑五年六個月,并與被判處九個月的侵犯公民個人信息罪進(jìn)行數(shù)罪并罰,最終決定執(zhí)行有期徒刑五年九個月,并處罰金92萬元。消息傳出被人們議論紛紛,難道“刷單炒信行為”也構(gòu)成犯罪?筆者認(rèn)為,該行為不僅構(gòu)成犯罪,而且是典型的法定犯。

　　所謂法定犯是與自然犯相對應(yīng)的一個基本范疇,是指基于社會尤其是經(jīng)濟與市場秩序管理的需要,由法律直接規(guī)定的違法或者構(gòu)成犯罪的行為,而非像自然犯那樣是基于對人類一般倫理道德的違反而形成的殺人、放火、強奸等犯罪。而且,法定犯在某種意義上講是指的違反“國家規(guī)定”的犯罪。就理論上而言,法定犯與行政刑法有著密切聯(lián)系,甚至涉及的核心問題是行政執(zhí)法與刑事司法的銜接。尤其在媒體網(wǎng)絡(luò)日益發(fā)展的今天,法定犯的立法與司法工作就更顯得異常重要。許多國家以及我國港澳臺地區(qū),其罪刑條款只有一部分規(guī)定在刑法典中,絕大多數(shù)的罪刑條款規(guī)定在刑法以外的法律即行政刑法中。到目前為止,我國沒有典型意義上的行政刑法,只有附屬刑法,而附屬刑法只在最后的法律責(zé)任中規(guī)定違反本法構(gòu)成犯罪的,追究刑事責(zé)任,導(dǎo)致附屬刑法“附而不屬”,司法實踐中適用不便。在網(wǎng)絡(luò)安全法中直接規(guī)定罪刑規(guī)范,以真正確立我國刑事立法中刑法典與行政刑法并立的二元立法機制,解決附屬刑法“附而不屬”的問題,將附屬刑法變成真正的行政刑法,是刑法現(xiàn)代化的當(dāng)務(wù)之急。

　　而我國目前的現(xiàn)實情況是,行政刑法與法定犯研究的不夠深入,從而導(dǎo)致行政執(zhí)法與刑事司法的有效性銜接存在很大障礙。非法經(jīng)營罪顯然屬于典型的法定犯,而且長期以來是學(xué)界公認(rèn)的“口袋罪”。眾所周知,“口袋罪”罪狀高度抽象、概括和模糊、而且內(nèi)容龐雜,內(nèi)涵與外延的邊界非常難以認(rèn)定。尤其在司法實踐中,罪與非罪、此罪與彼罪更是難以區(qū)分,呈現(xiàn)出明顯的罪征不穩(wěn)定狀態(tài)等特點。當(dāng)然,“口袋罪”仍然具有價值性。如上所說,這與我國的刑法理論研究深度,法律體系不夠科學(xué),尤其是刑法與行政法的立法銜接不夠,以及立法與司法技術(shù)水平相對滯后等有直接關(guān)系,更與我國的法治環(huán)境及其進(jìn)程包括立法的階段性不無關(guān)系�！翱诖�罪”的價值具體表現(xiàn)在,在建構(gòu)堵截性犯罪成立要件以及嚴(yán)密刑事法網(wǎng)和打擊犯罪等方面表現(xiàn)出極大的優(yōu)勢,包括對于有效規(guī)制經(jīng)濟與市場秩序、避免漏罪和行為人逃避法律的追究等起到了必要的補充作用。當(dāng)然其也有弊端,如與罪刑法定相沖突,容易擴大犯罪邊界、侵犯人權(quán)等,在司法操作上也極具難度。

　　在本案中辯護律師提出了“違反罪刑法定原則”的問題,要求法律必須具有明確的規(guī)定,當(dāng)然這在刑法專業(yè)理論上無疑是正確的。但什么叫“明確的法律規(guī)定”?這是一個較為模糊和極具爭議的問題,比如司法解釋是不是“明確的法律規(guī)定”?或者司法解釋在解釋法律時應(yīng)當(dāng)掌握一個什么樣的“度”?這均是目前我國尚未解決好的問題。然而,從我國的社會主義法治進(jìn)程及其環(huán)境來看,由于刑法立法技術(shù)的相對不成熟,以及其與我國市場經(jīng)濟包括網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展相對不平衡,包括在技術(shù)差別和同步發(fā)展上不成正比,故現(xiàn)實的立法與司法實踐中的確需要“口袋罪”對現(xiàn)行法律缺口予以補充,否則現(xiàn)實的社會秩序與經(jīng)濟秩序就難以得到維持與保障,某些新出現(xiàn)的違法犯罪行為就不能得到有效遏制。在本案中不容回避的問題是,網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營行為定罪的依據(jù)是否明確或明文規(guī)定?眾所周知,“兩高”出臺的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》)第7條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,以營利為目的,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù),或者明知是虛假信息,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場秩序,具有下列情形之一的,屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰:(一)個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；(二)單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的。實施前款規(guī)定的行為,數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)額五倍以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重’�！比绻�被告人將涉及“炒信”的虛假信息發(fā)布在淘寶網(wǎng)上,其行為是符合“或者明知是虛假信息,通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場秩序”規(guī)定的。

　　至于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務(wù)院的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》,則當(dāng)然屬于“國家規(guī)定”。其中,根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定,提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。如果像法院判決書在認(rèn)定事實部分所指出的那樣,被告人李某某創(chuàng)建并經(jīng)營的“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務(wù)點等方式牟利的話,是屬于提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。顯然,如果被告人李某某在沒有領(lǐng)取增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的情況下進(jìn)行營利性網(wǎng)上經(jīng)營,加之在淘寶網(wǎng)上發(fā)布虛假信息,則是違反《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的行為,當(dāng)構(gòu)成犯罪。