刑事理性應合理包容道德感性
近一段時期，各地相繼曝光多起嫖宿幼女案件，引起社會公眾極大關注。對這種丑惡罪行的評價形成兩大陣營，以非法律專業背景的社會公眾為主體的一方堅決地反對將這種罪行評價為嫖宿幼女罪，認為這種犯罪肆意踐踏幼女的身心健康，即使涉案幼女有賣淫嫌疑，也應將犯罪分子以錢換性的行為以強奸罪論處，不嚴懲不足以體現刑事制裁的嚴厲性。而以刑法專家學者為主體的另一方則認為，將此種犯罪以嫖宿幼女罪認定符合現行刑法的規定，也足以懲罰這種罪行，并不會導致對犯罪分子的輕縱。爭議雙方各執一詞，媒體輿論聚焦紛爭，其影響已超出刑事司法的界限，當引發深思。筆者深以為，這個爭議問題已不是一個單純的立法或司法的技術問題，而是事關法律制度的道德取向與社會公平正義如何在司法活動中有效體現的問題。
刑事立法應體現一個社會最基本的道德感，刑法懲治的恰恰是沖破現實社會最低程度的道德底線的犯罪，例如，不擄掠他人財物，不殘害他人身體，不奸淫婦女等等。犯罪行為是對人類社會公序良俗的公然違背與踐踏，因而國家必須施以相應的懲罰手段來懲治犯罪分子，越嚴重的犯罪面臨的刑罰相應也越重，所謂罪刑均衡的刑法基本原則即為此意。
嫖娼固然是一種道德敗壞的行為，但在刑法的語境中，嫖娼不是犯罪，僅作為違反行政治安法規的行政違法行為加以處置。嫖宿有賣淫意愿的幼女固然屬于社會學意義上嫖娼的范疇，然而幼女畢竟與成年婦女存在顯著差異，嫖宿幼女顯然超出了行政違法的界限，當作為犯罪處理，這體現了國家對幼女的關愛與保護。幼女身心發育尚不健全，人格亦處可塑階段，即使“誤入紅塵”，還是有極大的挽救余地；而且在幼女賣淫的背后，往往有成人組織、操縱、脅迫的無形之手，國家更應加以及時的解救。刑法設置嫖宿幼女罪的初衷，誠如某些刑法學者專家所言，是為了突顯對此犯罪行為的刑事懲罰力度，因為該罪的起點刑是五年，而強奸罪的起點刑是三年，單純比較起點刑，嫖宿幼女罪似乎并不比強奸罪輕。但筆者不認同此觀點。嫖宿幼女罪的存在非但不能體現刑法足夠的嚴厲性，反而有以刑事立法的形式傷害受害幼女身心的潛在可能性。
刑法設置嫖宿幼女罪，間接承認了幼女賣淫行為的存在，進而以被害幼女是否賣淫作為判斷標準取代年齡標準，不賣淫的幼女受到性侵犯的成為強奸罪的受害者，賣淫的幼女則成為嫖宿幼女罪的受害者。然而，無論從人們的觀念認識上，還是比較兩罪的法定最高刑，強奸罪相對于嫖宿幼女罪都是重罪。刑法作出如此截然不同的判斷，無疑會向人們傳遞這樣的信息，花錢與幼女發生性交易雖是丑陋的罪行，但總比以暴力脅迫方式奸淫幼女的犯罪在危害程度上要輕些，這是不是對以嫖宿幼女為畸形享樂者的某種無形寬縱，而且也是對不諳世事從事性交易幼女的某種歧視呢？進言之，幼女在被性侵犯之余，還被貼上一個賣淫女的標簽，這對年幼的她們是多么的不公。單就此點來看，社會公眾的帶有情緒化的感性認識似乎比業內專家學者的理性解釋更加合情合理。
刑法是保護弱者之法，但在擁有財富和權力且以專門嫖宿幼女為樂的墮落無恥之徒面前，幼女是如此的弱小可欺，她們一遍遍的哀求狀也無法打動嫖娼者冷酷的心，事后對施暴者的懲罰卻是一個顯然過輕的嫖宿幼女罪，社會公眾的憤懣之情由然而生，似可理解。法律是理性的，但法律更是來源于生活，法律不是脫離人間煙火的圣潔之物，而是調整世俗百態的抽象規則。當某一法條廣受質疑與詰難之時，法律不能一味高昂著頭顱，而應耐心傾聽人們的聲音。
即使拋開刑事立法的道德評價問題，刑法同時設置嫖宿幼女罪和強奸罪存在的內在邏輯沖突，也不得不引起我們的重視，應當及時作出調整。刑法的邏輯認為，幼女是沒有性的自我處分權的，無論其主觀同意與否，與幼女發生性關系的行為都是刑法意義上的強奸犯罪。而嫖宿幼女罪顯然認為幼女在性交易的場合，又具有了對性的某種處分權，因而不再認為是強奸罪，這種矛盾沖突必須通過及時適當的條文調整予以有效化解。
有鑒于此，建議及時調整刑法關于嫖宿幼女罪的立法設置，將這種犯罪行為納入強奸罪，并作為強奸罪的一種情節加重犯，處以相應的較重刑罰，在衡平罪刑關系的同時，增進刑事理性對道德感性的合理包容。
